国家司法考试合同法风险负担考点总结

司法考试合同法风险负担考点总结

　　一、风险负担概说

　　1、"风险"的概念

　　"风险"一词，在不同场合使用有不同的意义，如经济学意义上的风险是指"人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合"。

　　但在大陆法系的债法上，风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。它包括以下情况：

　　（1）给付风险（或称履行风险），即因不可归责于债务人的事由而导致嗣后履行不能时，债权人能否请求重新给付；

　　（2）价金风险，即因不可归责于双方的事由而导致标的物灭失时，其价金之危险由谁负担；

　　所谓风险负担，顾名思义，即指上述风险应由谁来负担，换言之，就是将上述风险在债权人和债务人之间进行分配。另外还有一个与风险负担相类似的概念"风险转移"，其实二者并无太大差别，惟静态与动态不同角度考察而已。

　　笔者注意到，当前一些辅导班有将合同法上的"风险"与其他意义的"风险"混淆的倾向，例如，有考生问：买卖车辆未办理过户手续，车辆发生交通事故，原车主是否应当承担责任？按照相关司法解释，此时车主不承担责任。某辅导班对此的解释是："车辆即使未办理过户手续，其风险自交付时发生转移，因此如果发生交通事故，原车主对此不承担责任。"其结论固然没错，但不应把标的物侵权的后果理解为风险负担，这是由侵权行为制度解决的问题。在此特别提醒考生注意！

　　2、"不可归责事由"的含义

　　要明确风险负担的含义，有一个关键词必须理解好，那就是何为"不可归责事由"？

　　《合同法》并没有对"不可归责"的含义作出明确规定，而其在分则231条中又使用了"不可归责"的字眼（该条直接借鉴了台湾民法435条）。

　　应当指出，"不可归责"这个词语在不同的制度背景下有不同的含义。近代民法最初以"过错"为合同责任的归责条件，那么不可归责就是指"没有过错"。但现代合同法已经完成了由"过错"责任向"严格责任"的转化，我国《合同法》107条也采纳了严格责任，所谓严格责任，是指除非有法定的免责事由，否则债务人没有履行债务就要承担违约责任，而不考虑债务人有无过错。法|律教育网整理 《合同法》的法定免责事由为不可抗力。因此所谓的不可归责事由，就应当指因法定或约定的免责事由而导致的不利状态。

　　值得注意的是：（1）严格责任并非贯穿于整个合同法，分则中的一些具体合同仍然遵循过错原则，这时"不可归责"仍然是"没有过错"的意思；（2）《合同法》231条（租赁合同的风险负担）使用的"不可归责"字眼，其含义也应当为"没有过错"，这是因为租赁合同中承租人对标的物的妥善保管性质上属于附随义务，以过错为归责原则。

　　二、"风险负担"的一般规则

　　大陆法和英美法的理论在"风险"含义上的阐释并不相同，前者仅指价金风险，后者的范围则要大得多，除了履行风险、价金风险外，还包括了预期利益风险和标的物损毁、灭失的风险。尽管如此，这也仅仅是表述差异，在对风险的最终分配上，二者并无太大差别。综观各国的规定，对于风险负担的一般规则主要有以下两种体例：

　　（1）债权人主义。因不可归责于债务人之事由致给付不能，债务人免除给付，且仍可向债权人请求对待给付，即因给付不能所生损害，终结的由债权人承担。

　　（2）债务人主义。因不可归责于债务人之事由致给付不能，债务人需要重新给付，或者虽免除给付，但债权人对待给付的义务亦同时免除，即因给付不能所生损害由债务人承担。

　　（3）所有人主义。一般认为，英美法系采纳此种立法例，由于英美法没有统一的债法总则，这种体例主要适用于合同标的物灭失的风险上，即危险之负担由标的物的所有人来承担。实际上，这种体例与前两种体例在风险的最终分配上殊途同归。

　　（4）交付主义。这是一种风险负担的动态标准，即以标的物交付为风险转移的分届。国际货物销售公约即采此体例，大陆法各国在债法分则中也多将这一体例运用在买卖合同标的物损毁、灭失的风险中。

　　（5）合理分担主义。即因不可归责于双方当事人的原因而致使不能履行的损失，由双方当事人合理分担。